“下位法与上位法相抵触的处理之道”

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处理法律规范冲突的原理

许安标全国人大常委会法工委国家法室主任:

一、宪法和立法法对中央和地方立法权限划分的基本规定

中国的立法体制有两个基本的 中国是一个统一的多民族国家，这种政治优势决定了立法权在行使上越来越强调集中。 中国地域辽阔，人口众多，经济社会快速发展不平衡。 在中央有一定立法权的情况下，赋予地方越来越多的积极性、积极性、创造性，赋予地方立法权。 在这种背景下，我们对中央和地方立法权限的认识也在不断深化。

第一，1982年宪法对立法权限的规定是最基本的——全国人大及其常委会行使国家立法权。 ，全国人大制定刑事、民事、国家机构的基本法律，全国人大常委会规定制定全国人大制定以外的法律。 另一项规定是，各省、自治区、直辖市人大及其常委会根据本地区的具体情况和实际需要，只要不与宪法、法律、行政法规相抵触，可以制定地方性法规。

第二，从地方立法的权限来看，确定了地方性法规的复印件。 这是三个方面。 一是地方实施性立法细化国家法律、行政法规的规定。 二是自主立法，将其概括为地方性事务立法。 三是先行先试，中央没有立法的，地方可以先行试。 但是，中央一旦立法，地方就必须服从中央。

第三，单行法划分中央和地方的立法权限。 其中表现最明显的是行政处罚法、行政许可法、行政强制法。

二、中国中央和地方的立法权限划分优势

第一，中央的立法权限没有严格的限制。 中央立法权限的大小越来越多取决于中央立法能力的大小和中央立法的意愿。 在全国人大行使立法权方面，国家立法权没有范围限制。 专属立法权以外的事项，全国人民代表大会及其常务委员会享有优先立法权。 例如，教科文组织、社会管理、环境保护等事务。 全国人大及其常委会一直在进行这方面的立法。

第二个优点是地方立法权限有严格的限制。 一是对于已经在全国范围内立法的行业，地方开展立法大体上并不矛盾。 二是地方立法不能超越立法权限。 《立法法》颁布后，从地方性法规来看，越权立法也是取消对象之一。 从这两个优势来看，我们的划分比较片面，第一是限制地方立法权限。

三、中央、地方立法权限冲突的处理

侧重于基于中央和地方立法权限划分的优势限制地方立法权限，因此冲突的处理纠正了地方和上位法的冲突、越权立法的行为。 这个冲突处理的指向不是中央侵犯了地方的立法权，而是地方是否有越权立法，是否与上位法相抵触。 因此，第一种处理方法可以归纳为以下三种。 第

个是法规的清理。 这种形式可以概括为自我批量处理立法冲突。 在国家层面，改革开放以来，我们进行了两次全面的法规清理。 地方一级也进行了几次特别整理，主要是在行政处罚法、行政许可法、行政强制法出台后进行的相应整理。 第

个是备案审查的方法。 备案审查将自主审查和被动审查结合起来。 自主审查应当在地方立法机关制定和通过地方性法规后30天内，报全国人大常委会和国务院备案。 对报纸上刊登的规范性文件，在过去的实践中进行了普遍、全面的审查，但立法法后更灵活、比较有效，在一定时期集中反映了一定的问题，选择了比较相关的法规进行审查。 二是被动考核，除法定的国家机关、国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院及各省、自治区、直辖市人大常委会可以提出书面考核要求外，其他国家机关、企业事业组织、公民、法人也提出考核建议，要求全国人大常委会启动考核程序 第三个是集中处理。 中国统一领导人具有相当的特点，在处理中央和地方立法纠纷方面有特点，能够迅速促进地方自我纠正处理问题。

任进国家行政学院法学院教授:

宪法规定国家机构实行民主集中制，在中央统一领导下逐步发挥地方积极性和积极性的大致情况，立法行业由全国人大及其常委会 民主集中制对纵向法律规范的适用和冲突处理起决定性作用。

在我国，首先有三种地方制度:通常地方根据宪法、地方组织法，民族自治地方根据宪法、民族区域自治法，特别行政区根据两部基本法，实行不同的地方制度，立法权限以及与国家立法的关系也不同。 全国人大常委会比较新的提法是:第一，宪法不是法律部门，而是这个法律体系的统帅，是宪法相关法，也就是机构组织法、权利保障法、国家主权和地方制度法，是法律部门。 第二，这个法律体系现在不是我们以前说的七个，而是举七个，后面加上“等等”，不限于七个。 第三，一般以宪法为统帅，以法律为骨干，包括行政法规和地方性法规，现在地方性法规后面加了“等”字，“规则”到底是不是法律体系的一个阶段，现在有不同的意见，所以加了“等”字。

我国有对主动和被动两种下位法的审查方法和程序。 自主审查农民负担相关规定的被动手续由中央军委、国务院、二高、省一级的人大常委会向全国人大常委会法工委提出审查要求，送交专门委员会，由专门委员会提出审查意见， 委员会开会决定是否提交全国人大常委会，最后常委会可以决定是否取消行政法规或地方性法规，但正式办法目前尚未见到。 这五个国家机关以外的机关有公民、企事业单位、社会团体可以提交审查的提案，经法工委研究，有可能被过滤掉。 根据需要送到专门委员会，按照上述步骤进行，但至今没有看到实例。 立法会第九十一条还规定，专门委员会审查行政法规后，可以向国务院提交书面审查意见，国务院可以写意见后反馈，也看不到这种情况。

法律规范适用的实践

姜明安北京大学法学院教授:

法律规范适用的方法，即法律规范化的成果如何确立、如何处理 目前有五种方法:一是立法法第七十八条至八十四条规定，发生法律规范冲突，自行选择直接适用二、行政诉讼法第五十三条规定的，发生纠纷后，向国务院申请解释或者裁定三、行政复议法第二十六条和第二十七条规定，自行 四是由有关机关解决五是立法法第八十五条和八十六条的规定，申请国务院的判决。

法律规范适用的方法根据主体分类，有三类。 一是行政执法机关的适用二是在行政复议时发现规范冲突的解决三是在行政诉讼时法院发现规范冲突时解决 这三种方法大致不同，但有一点不同。 行政执法上的选择余地比较小。 公务员法第五十四条规定，公务员发现上级的决定和命令违法的，不能说不随意执行，因此必须向上级咨询。 上司不改的话，你还得执行。 所以，选择的余地很小。 行政复议是第二次适用规范，适用范围比行政执法时广，但比法院选择适用范围小。 行政诉讼选择适用的余地最大。

这些方法如何适用？ 适用规则有四条:

第一，法律规范与宪法的冲突、行政法规与法律的冲突、地方性法规与法律的冲突、行政法规的冲突等，是纯粹的上下冲突。 上下碰撞、适用上位法大致优于下位法，基本上没有例外。

第二，新普通法和旧普通法的冲突，新特别法和旧特别法的冲突，适用新法基本优于旧法。

第三，新普通法和旧特别法发生冲突，有三种情况。 一是新的普通法确定提出一点规定，旧的特别规定被废除。 二是确定用新普通法保存旧法律，用旧特别法保存。 三是什么也不说，是适用新普通法还是旧特别法？ 必须裁定，但裁定缓慢，效率不高。 我个人认为，如果新法不做任何规定，就必须适用普通法，不存在特别法。 特别法存在的情况下，保存旧的特别法。 未保存的、未废除的，按照新法进行。

第四，新特别法与旧普通法冲突时，制定了普通法，但要制定新特别法，这个新特别法的规定与原普通法不同。 这有两种情况。 一是确定新法废除旧法的规定。 新特别法是否保存了旧的一般规定？ 这种情况不存在。 二是规定尚未确定，新特别法与旧普通法发生冲突时，新规定是违法的，除非新法确定废除旧法的规定。

梁凤云最高人民法院行政法院法官:

一、行政诉讼中法律适用的基本依据及其迅速发展

根据现行行政诉讼法，法律规范适用。 制造案件最重要的不是法律规范如何定性的问题，而是案件如何解决，这是基本的想法。

是行政诉讼法第52条和第53条。 第五十二条基于法律法规，法律包括基本法律和一般法律，法规包括行政法规和地方性法规、自治条例和单行条例。 立法法现在还单独列举了经济特区的法规，也是法规层面的。 第53条规定了规则，行政诉讼法赋予其地位为参照。 规则包括两个方面。 一是部委的规章，二是地方政府的规章。 根据立法法第73条第1款的规定，地方政府的规章除法律和行政法规外，还可以基于省级的地方性法规。 这排除了大城市的地方性法规，也排除了经济特区的法规。 另外一个根据是《行政诉讼法》第54条。 该条只规定了适用的法律法规，不包括适用规章。 我们一般在法律适用的情况下包括法规和规则，即使是参照也适用。 这一个目前有两个疑问。 一是行政机关根据规章采取的行政行为是否为法律适用的行为。 二、行政诉讼法的规定是说法院只审查行政机关适用的法律法规，还是也要审查适用规章的行为？ 最高人民法院对行政诉讼法的规定作了两次说明: 1991年《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》，其中对法律的适用，在判决过程中如何参照有规定。 二、1999年《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》确定了援引司法解释的规定，这是基本的变化。 2004年，最高人民法院发表了《审理行政案件适用法律规范问题座谈会纪要》，至今已成为法院进行法律适用的基本依据。 这里有几个很大的变化。 第一，如何审查规则？ 目前，规则具有参照地位，法院可以评价规则的合法性和比较有效性。 第二，相对于其他规范性文件，法院应审查“三性”:合法性、比较有效性和恰当性。 在“三性”符合的情况下，法院最后承认其效力，也可以以审判的理由评论规范性文件的“三性”。

二、法院具体如何适用规则

的适用规则，不仅有立法法的规定，也有座谈会纪要规则。 本规则中的冲突主要有四个方面:一是普通法和特别法；二是上位法和下位法——三规则和地方性法规——四是规则之间。 在通常法和特别法的冲突中，首先重复了特别法优先的规则。 但是，实际上关于通常的规定和特别的规定并没有那么确定。 因此，有关特别规定和常规规定的这些规则约占批准的1/4，有关法律适用的批准和答复必须占最高法院所有案件的1/3。

部委规章和地方性法规的冲突，比较常见。 地方性法规的层次和效力被认为高于部委的规则，实际上法院并没有这样把握。 另外，立法法也规定，两者发生冲突时还是由国务院提出意见。 认为部委的规则在全国范围内生效，地方性法规在地方范围内适用。 这两者没有效力高低的问题，只有根据具体情况进行取舍的问题。

行政法规范冲突处理机构

李岳德国务院法制事务局政府法制研究中心主任:

一、行政法规和规章的立法权限问题

行政法规、规章粗略地说，不同于制定地方性法规。 地方性法规大体上不抵触。 行政法规的立法权限有三种。 一是为执行法律的规定制定行政法规，称为执行性的行政法规。 二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理相关事项，国务院可以制定行政法规。 三是全国人大和常委会的授权立法。 地方政府规章的制定权大于部门规章的制定权，一个是执法，一个是本行政区域的具体事项。 国务院部门的规则大部分以法律和行政法规为基础，但也有个别的。 部门管制罚款和警告的权力实际上也是创立的。

2、行政法规和规则的抵触表现

1超过了权限。 经常超出权限。 根据立法法的规定，全国人大常委会行使专属立法权。 另外，宪法和专门的法律规定只能由全国人民代表大会常务委员会立法。 但是，有个别的行政法规、规章，立法权限上超越权限的规定比较普遍，越权现象比较严重。

是相抵触的。 的抵触表达，上位法对特定事项作出了确定规定，但由于下位法与上位法规定的副本矛盾、不一致、抵触，难以评价。

是部门管制和地方性管制的冲突问题。 地方政府的规则和部门的规则也经常发生冲突。

3、处理不同级别之间冲突问题的

1是立法审查机构。 这样多层次的地方结构并不是不发生冲突，加上立法权限的不明确、人的评价和认知能力的限制，冲突是不可避免的。 国务院提交的，立法法有确定规定，由国务院法制机构审查。 但是，尽管如此，由于人的认知水平存在差异，所以对法规和规则有些抵触。

为法规的备案审查。 每年备案量大，年法规备案1429件，年1366件。 这两年法规的报告数量呈减少趋势，首先是因为地方立法空之间比较小。

是当事人申请行政复议时，对具体行政行为所依据的一点作出规定，并提出审查申请。 包括国务院部门的规定、县级以上地方政府和部门的规定，以及乡镇政府的规定，即法律、法规、规章以外的。

是书面审查提案。 立法会和法规规章备案条例的规定，国家机关、社会团体、企事业单位和公民认为规章与行政法规相抵触的，可以向国务院提出书面审查建议，由国务院法制部门研究，提出解决意见，并按照规定的程序解决。 这些年的数量也有增加的趋势，每年要求审查的提案有59件，每年有53件，既有规则也有规范的文件。

是一种清洁机制，有全面清洁和特别清洁。 例如，去年全面整理，整理了690多部行政法规和所有规章。 特别的整理往往在新法制定之后进行。

熊文钊中央民族大学法学院教授:

一、行政法规范冲突的表现

首先是纵向冲突，也称为阶层冲突，介于不同行政法规范之间。 是行政法规与规章的冲突，包括行政法规与部门规章的冲突、行政法规与省级政府规章的冲突、行政法规与大市规章的冲突。 二是规则之间的冲突三是行政法规与其他国务院规范性文件的冲突四是其他国务院规范性文件与规则的冲突包括国务院规范性文件与部门规则的冲突、其他国务院规范性文件与省级政府规则的冲突以及其他国务院规范性文件与较大城市规则的冲突。

其次横向冲突是指处于同一层次的行政法规范之间发生的冲突，根据不同机构是否制定，以及不同制定机构之间是否存在隶属关系，分为以下三类:一是同一机构制定的不同行政法； 二是无从属关系制定机关制定的行政法规范之间的横向冲突三是存在从属关系的制定机关制定的行政法规范之间的横向冲突

第三，积极的冲突和消极的冲突。 无论是纵向碰撞还是横向碰撞，都有积极或消极的类型化差异。 1 .纵向层面的积极冲突是指不同层面的行政法规范对同一事项作出不同的规定，并产生完全不同的适用结果。 2 .纵向层面的消极冲突很少见，是指不同层面的行政法规范对任何事项都没有确定的规定，或者是有规定但实际难以适用的情况。 3 .横向层面的积极冲突是指同一层面的行政法规范对同一事项作出了不同的规定，导致了完全不同的适用结果。 4 .横向层面的消极冲突是指根据立法权的享有差异，不同地区对一些事项做出了不同的立法响应。

2、行政法规范冲突的理论背景

从横向冲突的层面看，多元主体的立法模式是行政法规范冲突的形式原因，不同主体的不同利益取向是冲突最终的实质性因素。

在纵向行政法规范冲突的过程中，不同层次的行政法规范之间发生了冲突空之间被人为地扩大了。 起因于纵向事权划分的结构性问题。 这种行政事务权在中央和地方之间以及不同层次的地方政府之间划分的不确定性，引起了不同层次行政法规范的通货膨胀。 无论是委托代言理论、公共产品层面的理论还是博弈论，都必须说明事权应该在不同层面的政府之间尽可能切实地划分和执行。 因为只有享有特定事权的政府方面才有权相应地制定行政法规范，这可以从根本上消除不同行政法规范之间冲突的结合点。 如果事权划分明确的话，同样的事情的冲突就会变少。

三、行政法规范冲突的处理大致有

通常，首要的是上位法优于下位法，这是基于通常的法律位阶理论而明确的。 二是特别法优于普通法；三是新法优于旧法。

四、行政法规范冲突的同步机制

首先是预防机制。 这是指通过特定制度的构建，避免行政法规范冲突的发生和行政法规范由隐形冲突向显性冲突转化的相应机制。 这里主要强调两种机制。 一是完善的相关备案审查制度。 审查法律法规备案时下级法与上级法冲突的问题。 二是完善的立法协调和信息表达机制。 另一方面，中央比较不同地方可能发生立法冲突的几个事项并积极介入，在相关行政法规范制定的过程中扼杀可能引起冲突的因素。 另一方面，在不同地方进行类似事项的立法，应当建立相应的信息表达和协调机制。

其次是处理机制。 在不发生行政法规范冲突的情况下，运用科学比较有效的机制予以应对。 处理机制的核心实际上是基于行政法规范冲突的处理大体上适用具体冲突现象的过程 第一个根据是以下展开。

最后是判断和备案机制。 与立法过程中的判断备案不同，判断备案是指在行政法规范冲突发生、处理后，根据对上述冲突解决过程和结果进行经验总结、判断备案的方法，为类似行政法规范冲突的处理提供经验支持，

纵向法律规范的适用和违宪审查

胡锦光中国人民大学法学院教授:

违宪审查制度已经建立多年，基于这一制度，任何事实 因此，由最高法院或地方法院适用宪法进行评价，即所谓的宪法司法化成为一个非常敏感的问题。 “/ br /”“/ br /”的制度如果不完善就不适用。 为了完善这个制度，执政党必须充分认识到这一点，也就是说这个制度对社会的重要性在哪里？ 首先，宪法是国家主流价值观的载体。 也就是说，违宪审查的过程实际上是集中和明确这个社会主流价值观的过程。 社会必要的主流价值观不能由政治权力来规定。 社会中一切运行的主流价值观都应该在宪法中寻找和发现，通过违宪审查的过程向社会宣告，我们要维护什么样的社会主流价值观？ 其次，为了建设法治国家，需要法治国家中最高的规则。 我们要维护这个最高规则的权威，最重要的是通过宪法对公权力进行比较有效的约束。 公权力为什么不滥用？ 基本上必须根据宪法进行评价，从防止权力滥用的立场进行制度设计。

为了使该制度发挥作用，需要设立专门机构。 最高法院进行宪法司法化的尝试，在现行制度中是不可能的，或者说是作为情况无能的选择。 最高法院享有这样的权力还不具备这样的条件。 目前，第一是全国人大常委会正在进行违宪审查。 实际上，那很忙。 然后，每两个月召开一次会议。 另外，由于政治官多，法律专家少，人员结构也不配合这样的审查。 违宪审查除了政治评价外，第一是法律评价，政治家们单纯从政治角度评价，并不能从法律上说服审查对象和审查对象制定的主体，也不能说服民众。 因此，有必要设立专门机构来统一行使初步审查，这一点非常紧迫。 当然，在中国的背景下，最终必须由全国人大常委会决定。

目前进行初步审查的第一个是全国人大常委会法工委法规备案审查室。 但是，审查水平低，不公开。 这个制度不能开展的另一个重要原因是发起违宪审查的主体太广了。 根据《立法法》第九十条第二款的规定，任何社会主体、任何公民，没有任何条件限制，认为行政法规、地方性法规等违反宪法，可以发起违宪审查。 每个人根据立法法的规定，谁都可以启动，实际上谁都不能启动。 要赋予真正需要维护自身利益的人责任，只要主体资格不受到限制，制度就仍然不能发挥实效。

焦洪昌中国政法大学法学院教授:

违宪审查应通过政治改革处理，并以民主方式处理。 我个人认为，只要一个国家顺利转型，无论是政治转型还是社会转型，其实都应该用这种法治的方法来实现。 用这种方式，不使用许多社会运动对国家的冲击，对国家和执政党都有好处，不是用民主的方法和运动的方法处理这个矛盾，其实反而不好。

是否要设置这样的专门机构？ 1982年宪法草案第9版已经设立了这个机构，全国人民代表大会设有宪法委员会，但后来通过时被废除。 最后取消的理由是宪法委员会和人大常委会两个机构难以配置。 从这个立场来说，设立这个机构，在技术上不是大问题，而是取决于政治上的决定。 违宪审查的对象是谁？ 第一是违法的问题。 从这个角度来说，违宪审查可能首先是比较法律，而不是比较行政法规。 行政法规和地方性法规的下级规范也可能涉及违宪问题，但首先是违法问题。 所以，理论上，违法的问题存在着能否通过现有体制进行审查的问题。 全国人大常委会制定的违法问题纳入违宪审查，理论上问题不大。 因为宪法规定可以撤销人大常委会作出的不适当的决定。 人大的立法怎么审查？ 这可能是理论问题。 人大是立法机关，自己审查违宪问题，怎么处理？ 能通过二元化的机构理解人的大作吗？ 人大是立法机关，也是权力机关。 立法机关的人大和法院、检察院一样，不能说立法高于行政和司法，它们的地位是一样的。 但人大更是权力机关。 权力机关撤回的是立法机关的，作为权力机关的人大改废的是作为立法机关的人大的，这是一体两面的。 作为权力机关的人民代表大会高于作为立法机关的人民代表大会。 所以理论上，这里可能有高手和低手。 在这个高权力机关手里除掉低立法机关手就能处理这个问题。

您确定要启动违宪审查程序吗？ 备案审查是内部解决，必须通过外部推进制度建设。 法律规定五类国家机关和公民组织可以申请违宪违法审查，但国家机关很少申请违宪违法审查，首要动力还是来自民间。 在公民权利受到侵害的情况下，在案例中，他有挑战法律法规的动力。 法律上的一个问题不明确，即向人大常委会提出备案审查建议，归根到底是诉权，只是行使宪法保护的表达自由吗？ 如果是起诉权的话，涉及司法程序。 目前，审查提案已成为政治权利，提交后，如果权利机关不回答是否受理，相关新闻也不公布，公民就没有热情。 从2005年到现在，每年都在减少，去年大概不到50件。 从这个角度来说，要激活这一点，人大可能在于完善法规审查手续，但要制定程序法，这可能是个实际问题。

(责任:李晁)